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Beschluss

In der Familiensache

betreffend die elterliche Sorge für die minderjährigen Kinder P..., geb. am ... und F..., geb. am ..., beide wohnhaft bei der Kindesmutter

hat der 2. Familiensenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ... den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Amtsgericht ...

am 08.12.2005 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bergen auf Rügen - Familiengericht - vom 24.02.2005, Az.: 1 F 212/04 SO, wird zurückgewiesen.

Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei.

Der Kindesvater trägt die gerichtlichen Auslagen des Beschwerdeverfahrens und hat der Kindesmutter deren außergerichtliche Kosten zu erstatten.

Gründe:

A.

Der Antragsteller begehrt die Abänderung einer bestehenden Sorgerechtsregelung für die gemeinsamen minderjährigen Kinder F..., geb. ... und P..., geb....

Die Parteien haben am 30.10.1998 geheiratet. Der Antragsteller hat den vorehelichen Sohn der Antragsgegnerin, ... adoptiert. Am 02.01.1999 wurde der gemeinsame Sohn, ... geboren. Die Parteien leben seit 01.07.2003 voneinander getrennt. Seitdem befinden sich die gemeinsamen Kinder der Parteien in Obhut der Antragsgegnerin. In einem vorausgegangenen Sorgerechtsstreit (AG Bergen auf Rügen, Az.: 1 F 336/03) hat das Familiengericht auf die Anträge der Parteien, jeweils ihnen das Aufenthaltsbestimmungsrecht für beide Söhne allein zu übertragen, mit Beschluss vom 25.02.2004 der Antragsgegnerin die elterliche Sorge für beide Kinder insgesamt allein übertragen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hatte der Kindesvater im Wesentlichen damit begründet, dass sich die Auffassungen der Eltern angenähert hätten, sie sich nunmehr einig seien, dass die elterliche Sorge gemeinsam ausgeübt werden, das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Kindesmutter jedoch allein zustehen solle. Dem war diese nicht entgegengetreten. Das zuständige Jugendamt hatte im damaligen Beschwerdeverfahren das Vorbringen des Kindesvaters bestätigt und angeregt, den Eltern die gemeinsame Sorge für die Kinder zu belassen. Auf den Hinweis des Senats auf die Unzulässigkeit seiner Beschwerde, hat der Kindesvater diese zurückgenommen.

Im nachfolgenden Scheidungsverbundverfahren hat der Kindesvater die Wiederherstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge für die Kinder begehrt. In dem Anhörungstermin am 03.02.2005 haben die Parteien vor dem Familiengericht eine -allerdings unbestätigt gebliebene - Vereinbarung über den Umgang des Kindesvaters mit den Kindern geschlossen, die praktiziert wird. Mit Beschluss vom 03.02.2005 hat das Familiengericht auf Antrag der Parteien die Folgesache elterliche Sorge vom Scheidungsverbund abgetrennt, mit Urteil vom gleichen Tag ihre Ehe geschieden und den Versorgungsausgleich geregelt.

In dem abgetrennten Sorgerechtsverfahren hat das Familiengericht mit angefochtenem Beschluss vom 24.02.2005 den Antrag des Kindesvaters, die elterliche Sorge für die Kinder auf beide Eltern zu übertragen, zurückgewiesen. Wegen der Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf den Beschluss des Familiengerichts vom 24.02.2005 (Bl. 15 - 16 d. A.) Bezug.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Kindesvater mit seiner Beschwerde. Er trägt vor, die Begründung des angefochtenen Beschlusses zeige, dass sich das Familiengericht mit seinem Tatsachenvortrag nicht ausreichend auseinandergesetzt habe. Es lasse unberücksichtigt, dass nach anfänglichen Differenzen in der Trennungsphase später zwischen den Parteien wegen des Aufenthalts, des Umgangsrechts und der gemeinsamen Sorge Einvernehmen erzielt worden sei. Die Eltern seien in der Lage, sich über alle wesentlichen Fragen der Erziehung und des Umgangs zu einigen. Im Einzelfall unterschiedliche Auffassungen seien nicht von Gewicht. Im Scheidungsverfahren habe man sich nochmals über den Umgang geeinigt. Er habe unstreitig ein herzliches und inniges Verhältnis zu den Kindern und habe sich auch während der Ehezeit intensiv um die Erziehung der Kinder gekümmert, soweit dies seine Berufstätigkeit zugelassen habe. Die Kinder zeigten beim Umgang, dass sie gern mit ihm zusammen seien. F... habe signalisiert, dass er sich gut vorstellen könne, bei ihm zu wohnen. Die Kindesmutter lasse das Darmleiden von P... nicht behandeln, so dass sich für das Kind weitere gesundheitliche Probleme ergäben. Die bestehende Sorgerechtsregelung, dessen Abänderung er begehre, stütze sich auf die Vorschrift des § 1672 Abs. 2 BGB. Ein entsprechender Antrag habe der Entscheidung jedoch nicht zugrunde gelegen. Eine amtswegige Entscheidung sei danach nur nach § 1666 BGB zu treffen gewesen. Diese sei nach § 1696 Abs. 2 BGB zu ändern, wenn die Kindeswohlgefährdung nicht mehr bestehe. Dies sei hier unstreitig der Fall.

Der Kindesvater beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, die gemeinsame elterliche Sorge auf beide Eltern zurückzuübertragen.

Die Kindesmutter beantragt,

die Beschwerde des Kindesvaters zurückzuweisen.

Sie trägt vor, das Familiengericht habe keinen unzutreffenden Prüfungsmaßstab angelegt. Grundlage für die Abänderung der bestehenden Sorgerechtsregelung sei nicht die Vorschrift des § 1696 Abs. 2 BGB sondern § 1696 Abs. 1 BGB. Dem Ausgangsbeschluss zum Az.: 1 F 336/03 habe kein Fall des § 1666 BGB zugrunde gelegen. Sie gehe davon aus, dass das Familiengericht ihren Antrag im Vorprozess lediglich als Verfahrensantrag, nicht aber als Sachantrag behandelt habe. Soweit diese Ansicht des Familiengerichts fehlerhaft gewesen sei, könne die Entscheidung des Familiengerichts nicht in eine Entscheidung auf der Grundlage des § 1666 BGB umgedeutet werden. Für die Abänderbarkeit der bestehenden Sorgerechtsregelung habe es somit bei dem Maßstab des § 1696 Abs. 1 BGB zu verbleiben. Gründe, die danach eine Abänderung der bestehenden Sorgerechtsregelung rechtfertigen würden, habe der Kindesvater nicht dargetan. Er könne sich heute auch nicht mehr mit Erfolg darauf berufen, dass sich die Parteien nach anfänglichen Differenzen in der Trennungsphase hinsichtlich einer gemeinsamen elterlichen Sorge verständigt haben. Sie, die Eltern, hätten sich nur vorübergehend über die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge verständigt. Es sei unzutreffend, dass sie in der Vergangenheit in der Lage gewesen seien, sich über alle wesentlichen Fragen der Erziehung und des Umgangs zu einigen. F... habe des Öfteren an den Besuchswochenenden nicht mit dem Kindesvater mitgehen wollen. Dieser habe allerdings darauf bestanden, dass beide Kinder mit ihm gehen. Hier habe sich mehrfach gezeigt, dass der Kindesvater keinesfalls nur das Wohl der Kinder im Auge gehabt habe, sondern vielmehr in erster Linie sein eigenes Wohl. So habe der Kindesvater die Kinder am 15.10.2004 zum Zwecke der Umgangsausübung abholen wollen. F... habe sich dem widersetzt, habe geweint und habe nicht mit dem Kindesvater mitgehen wollen. Ihre Mutter, die Großmutter der Kinder, die anwesend gewesen sei, habe dies mitbekommen und habe F... wieder zurück in die Wohnung holen wollen. Daraufhin habe der Kindesvater diese verbal massiv angegriffen und beschimpft. Aufgrund dieser Vorfälle sei sie zu der Erkenntnis gelangt, dass es in Zukunft keine Einigung mit dem Kindesvater hinsichtlich der mit den Kindern zusammenhängenden Fragen geben werde. Sie habe deshalb davon Abstand genommen, einer gemeinsamen elterlichen Sorge zuzustimmen. Sie bestreite, dass die Kinder infolge der Umgangskontakte stets signalisiert hätten, dass sie sich gerne bei dem Kindesvater aufhalten. Es werde auch mit Nichtwissen bestritten, dass F... geäußert habe, sich gut vorstellen zu können, beim Vater in Zukunft zu wohnen. Das Darmleiden P... lasse sie sehr wohl behandeln und verabreiche ihm die notwendigen Medikamente. Sie habe einen Heilpraktiker konsultiert. Unzutreffend sei, dass sie die Beschwerden des Sohnes P... nicht ernst nehme und ihn nicht ordnungsgemäß behandeln lasse. Sie habe feststellen müssen, dass der Kindesvater mit allen Mitteln versuche, insbesondere F... zu manipulieren und für sich zu gewinnen. So habe F... ihr am 29.05.2005 mitgeteilt, dass der Kindesvater ihm gesagt habe, er würde mit ihm zum Jugendamt gehen und dort solle er sagen, dass er lieber bei Papa wohnen möge. F... habe schließlich geweint und ihr gegenüber erklärt, er wolle nicht zum Kindesvater, sondern vielmehr bei ihr wohnen bleiben und zwar mit seinem Bruder zusammen.

Der Kindesvater hat hierzu vorgetragen, es sei unzutreffend, dass er mit allen Mitteln versuche, F... zu manipulieren und für sich zu gewinnen. Er habe zu keinem Zeitpunkt zu Florian gesagt, er würde mit ihm zum Jugendamt gehen und dort solle er sagen, dass er lieber bei Papa wohnen möchte. Er habe hinsichtlich der Befragung durch die Mitarbeiterin des Jugendamtes seinen Sohn lediglich in der Weise motiviert, dass dieser sagen solle, was er wirklich denke.

Das zuständige Jugendamt hat im Beschwerdeverfahren berichtet, dass sich bei erneuten persönlichen Gesprächen mit den Eltern herausgestellt habe, dass eine gemeinsame Kommunikationsbasis, die Kinder betreffend, nicht mehr möglich sei. Die Kontakte der Eltern beschränkten sich auf Übergaben der Kinder gemäß der vereinbarten Umgangsregelung. Zwischenzeitliche Nachfragen zum Wohlergehen bzw. Telefonate mit den Kindern durch den Kindesvater erfolgten nicht. Er sei der Ansicht, dass seine Kinder sich von allein melden sollten, wenn sie etwas erlebt hätten. Nach seiner Meinung sollten die Kinder durch die Kindesmutter animiert werden, mit ihm Kontakt aufzunehmen. Die Kinder seien derzeit in psychologischer Behandlung, da sie die Trennung der Eltern noch verarbeiten müssten. Bei den Eltern seien derzeit keine Voraussetzungen gegeben, dass die Ausübung einer gemeinsamen elterlichen Sorge konfliktarm realisiert werden könne.

B.

Die gemäß § 621 e Abs. 1 ZPO statthafte Beschwerde des Kindesvaters ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 621 e Abs. 3, 517, 520 Abs. 1, 2 u. 3 S. 1 ZPO). Der Zulässigkeit der Beschwerde steht insbesondere nicht entgegen, dass die Beschwerdebegründung von der als freie Mitarbeiterin des Verfahrensbevollmächtigten des Kindesvaters tätigen Rechtsanwältin N..., die nicht bei dem Oberlandesgericht postulationsfähig ist, gefertigt und unterzeichnet worden ist. Das Verfahren betreffend die elterliche Sorge ist mit der Abtrennung vom Scheidungsverbund durch Beschluss des Amtsgerichts vom 03.02.2005 selbständige Familiensache geworden (§ 623 Abs. 3 S. 4 ZPO). Sie hat damit ihren Charakter als Folgesache verloren. Denn nach der genannten Vorschrift ist die Folgesache mit der Abtrennung als selbständige Familiensache fortzuführen. In selbständigen Familiensachen des § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (elterliche Sorge) müssen sich jedoch die Beteiligten nur im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof durch Rechtsanwälte vertreten lassen (§ 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO; vgl. Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht, 4. Aufl., § 623 Rdn. 14 c; OLG Köln NJWE-FER 2001, 130; OLG München FamRZ 2000, 168).

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

Die Abänderung der bestehenden Sorgerechtsregelung, wonach die elterliche Sorge der Kindesmutter allein zusteht, setzt voraus, dass dies aus triftigen das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist.

Die Abänderbarkeit ist entgegen der Ansicht des Kindesvaters nicht nach der Vorschrift des § 1696 Abs. 2 BGB zu beurteilen. Danach sind Maßnahmen nach § 1666 bis 1667 BGB aufzuheben, wenn eine Gefahr für das Wohl der Kinder nicht mehr besteht. Das Familiengericht hat jedoch ausweislich der Entscheidungsbegründung seines Beschlusses vom 25.02.2004, dessen Abänderung der Vater nun begehrt, gerade nicht auf die Vorschrift des § 1666 BGB, sondern auf die Vorschrift des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB abgestellt. Allerdings ist dem Kindesvater darin zuzustimmen, dass das Familiengericht damit über die gestellten Anträge auf Regelung nur des Aufenthaltsbestimmungsrechts hinausgegangen war, denn es hat die elterliche Sorge insgesamt übertragen. Die Vorschrift des § 1671 Abs. 1 BGB in der Fassung durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz mit Wirkung zum 01.07.1998 normiert das Antragsprinzip. Hierbei handelt es sich, anders als der Kindesvater meint, nicht nur um Verfahrensanträge bzw. Anregungen an das Gericht, tätig zu werden, sondern um echte Sachanträge (Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 4. Aufl., § 1671 Rdn. 20). Konsequenz der so gestärkten Elternautonomie ist, dass das Gericht nicht über die gestellten Anträge hinausgehen darf. Dies ist hier jedoch geschehen und hätte nur mit dem Rechtsmittel der befristeten Beschwerde nach § 621 e ZPO geheilt werden können, die der Kindesvater seinerzeit eingelegt, nach Hinweis über die Unzulässigkeit aufgrund formeller Mängel jedoch wieder zurückgenommen hatte. Die Sorgerechtsentscheidung ist daher bestandskräftig.

Da sich die den Sorgerechtsentscheidungen zugrunde liegenden Verhältnisse in Bezug auf das Kind ändern können, Entscheidungen also nicht abgeschlossene Vorgänge regeln, erwachsen sie nicht in materielle Rechtskraft (BGH NJW-RR 1986, 1130). Eine Änderung ist dann geboten, wenn triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe vorliegen (§ 1696 Abs. 1 BGB). Diese müssen regelmäßig nach Erlass der Erstentscheidung eingetreten oder bekannt geworden sein.

Dies jedoch nicht zwingend.

Da Maßstab der Abänderungsentscheidung das Kindeswohl (§ 1697 a BGB) ist, kann unter den Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB eine Abänderung auch dann geboten sein, wenn die abzuändernde Sorgerechtsentscheidung erkennbar fehlerhaft, aber formell bestandskräftig geworden ist und Gründe im Sinne des § 1696 Abs. 1 BGB bereits bei Erlass der abzuändernden Entscheidung vorlagen und auch noch gegenwärtig vorliegen. Maßstab ist hier die Frage, ob aus Gründen des Kindeswohls die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien wieder herzustellen ist.

Dass die Sorgerechtsentscheidung, dessen Abänderung der Kindesvater begehrt, verfahrensfehlerhaft über die von den Parteien gestellten Anträge hinaus gegangen ist und somit ohne ausreichenden Grund in das Elternrecht aus Art. 6 GG eingegriffen hat, ist bei der Abänderungsentscheidung nach § 1696 Abs. 1 BGB ohne Belang. Denn dies hätte der Kindesvater durch ein zulässiges Rechtsmittel gegen die nunmehr abzuändernde Entscheidung rügen können.

Das vom Kindesvater angestrebte gemeinsame Sorgerecht setzt voraus, dass eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern und ein Mindestmaß an Übereinstimmung besteht (BVerfG FamRZ 2004, 1015; FamRZ 2004, 354). Die Kooperationsbereitschaft und Fähigkeit beider Eltern zum Wohle der Kinder ist unverzichtbare Grundvoraussetzung für die gemeinsame elterliche Sorge (Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 4. Aufl., § 1671 Rdn. 36).

Alleinsorge und gemeinsame Sorge stellen zwei rechtlich gleichwertige Sorgerechtsformen dar. Es besteht keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für die Kinder beste Form der Wahnehmung elterlicher Verantwortung ist (BGH FamRZ 1999, 1646 f.; OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 1605 f., 1995 f.; OLG Stuttgart FamRZ 1999, 1596).

Im Ergebnis der persönlichen Anhörung der Parteien ist der Senat davon überzeugt, dass es an der nötigen tragfähigen sozialen Beziehung für die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge fehlt. Zwischen den Eltern ist keine Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit vorhanden, um die Angelegenheiten der gemeinsamen Kinder ganz oder in Teilbereichen einvernehmlich zu regeln. Dies beruht auf den fortwirkenden Partnerschaftskonflikt, wie dies auch in der Anhörung der Eltern vor dem Senat eindrucksvoll deutlich wurde. Das Verhältnis der Eltern zueinander ist von permanenten Differenzen bestimmt, die sie derzeit hindert, Entscheidungen in Angelegenheiten ihrer Kinder, die für diese von erheblicher Bedeutung sind, kindeswohlgerecht im gegenseitigen Einvernehmen zu treffen. Die vom Kindesvater begehrte Abänderung der bestehenden Sorgerechtsregelung kommt daher nicht in Betracht.

Um den bestehenden Bindungen, insbesondere F... zum Vater gerecht zu werden, sollte der regelmäßige Umgang mit dem Kindesvater, wie er derzeit praktiziert wird, fortgesetzt werden.

Der Senat hat von der Bestellung eines Verfahrenspflegers für die Kinder nach § 50 FGG abgesehen, weil die Notwendigkeit eines besonderen Schutzes der Kinder nicht gegeben war.

C.

Das Beschwerdeverfahren ist gemäß § 131 Abs. 3 KostO gerichtsgebührenfrei.

Die Entscheidung über die gerichtlichen Auslagen folgt aus § 2 KostO, die Anordnung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Kindesmutter beruht auf § 13 a Abs. 1 S. 2 1. Alt. FGG.

Ende der Entscheidung